Personeel & organisatie

Zieke werknemer in dienst houden: kan, maar verplichtingen lopen door.

Zieke werknemers in dienst houden om transitievergoeding te ontlopen. Hiermee speelden werkgevers handig in op de WWZ-regels. Maar werkt deze truc ook in de praktijk?

Mijn collega Menno van Rest blogde eerder over deze kwestie, die toen ‘vers van de pers’ was. Ik was zeer benieuwd hoe deze werkgeverstruc zich zou ontwikkelen en hoe hij zich in de rechtszaal zou gedragen. Inmiddels zijn we een paar maanden verder. Tijd voor een update.

Transitievergoeding: wat zijn de regels voor zieke werknemers?

Eerst: hoe zat het ook al weer? Werkgevers zijn een transitievergoeding verschuldigd in onder meer de situatie dat zij:

  • op hun initiatief een arbeidsovereenkomst laten eindigen (opzegging, ontbinding of niet-verlengen); en
  • de werknemer langer dan twee jaar in dienst is geweest.

Voor zieke werknemers is dit niet anders, ook niet als zij reeds twee jaren zijn doorbetaald. Begrijpelijkerwijs zochten werkgevers naar een uitweg: een zieke werknemer kost immers al genoeg.

Werkgeverstruc: werknemers gewoon in dienst houden

Slimme werkgevers bedachten een truc: ontsla de werknemer niet! Werknemers hebben na twee jaar ziekte (en een loonsanctie) immers geen recht op loon, tenzij zij arbeid met loonwaarde (kunnen) verrichten. Het in dienst houden van een langdurige zieke werknemer kost een werkgever dus niets. En als de werknemer uiteindelijk zelf ontslag neemt, hoeft de werkgever geen transitievergoeding te betalen.

De Volkskrant pikte de truc op en publiceerde hierover een artikel. Dit leidde tot enige consternatie in de praktijk, bij vakbonden en in de politiek. Werkgevers zouden zonder goede reden de transitievergoeding niet willen betalen!

Curieus…

Enigszins curieus vond ik die berichten als arbeidsrechtadvocaat wel. Tot 1 juli 2015 wrongen werknemers zich in alle bochten om aan te tonen dat een ontslag na twee jaar ziekte ‘kennelijk onredelijk’ was, waardoor zij recht hadden op een schadevergoeding, veelal overigens zonder succes. Sinds 1 juli 2015 willen zij echter juist dat de werkgever hen ontslaat!

Kamervragen, maar geen wetswijziging

De publicatie in de Volkskrant leidde tot kamervragen. Daarop antwoordde Minister Asscher dat het enkel in dienst houden om uitbetaling van de transitievergoeding te ontlopen, zonder dat hiervoor andere redenen bestaan, getuigt van slecht werkgeverschap. Wel merkte hij op dat er andere redenen kunnen bestaan voor het in stand laten van het dienstverband. Bijvoorbeeld omdat de gezondheidssituatie van de werknemer op korte termijn zal verbeteren, er passend werk zal komen of hij zich langer wil inspannen. Ook eigenrisicodragers hebben belang bij instandhouding van het dienstverband, omdat zij controle kunnen blijven uitoefenen op de re-integratie (en daarmee verschuldigde sociale premies).

De minister zag dan ook geen noodzaak de wet aan te passen, te meer daar de rechter ook op het ontbindingsverzoek van de werknemer een transitievergoeding en een billijke vergoeding kan toekennen, in geval van ernstige verwijtbaarheid.

Toepassing in de praktijk

Inmiddels hebben meerdere rechters zich uitgelaten over de vraag of een langdurig zieke werknemer een transitievergoeding kan ‘afdwingen’ als zijn werkgever hem niet ontslaat. Eén van die uitspraken is afkomstig van Kantonrechter Midden-Nederland

Een werkneemster van het Leger des Heils was langdurig ziek geweest. Het Leger des Heils had haar niet twee maar drie jaren doorbetaald, want UWV had het Leger des Heils een loonsanctie opgelegd. Vervolgens wilde het Leger des Heils de werkneemster niet ontslaan. De werkneemster verzocht daarop om ontbinding onder toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding. Het Leger des Heils voerde ter verweer onder meer aan dat het als eigenrisicodrager invloed wilde houden op de re-integratie van de werkneemster.

De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst wel, maar niet onder toekenning van een vergoeding. Daarbij oordeelde hij dat het handelen van de werkgever er niet toe leidde dat deze een transitievergoeding zou moeten betalen. Zelfs al zou de werkgever de arbeidsovereenkomst niet willen ontbinden enkel vanwege de transitievergoeding is dat, aldus de kantonrechter, wellicht onfatsoenlijk, maar niet ernstig verwijtbaar. Die ernstige verwijtbaarheid is alleen voorbehouden aan echt ernstige vergrijpen, waarmee de werkgever “grovelijk nalatig” handelt.

Volgt de rechtspraak deze kantonrechter?

Als de rechtspraak de lijn van Kantonrechter Midden-Nederland gaat volgen, zal de langdurig zieke werknemer niet snel recht hebben op een transitievergoeding. Werkgevers lijken hen dan in dienst te kunnen houden zonder een transitievergoeding te moeten betalen. Als Minister Asscher dit onwenselijk vindt, doet hij er goed aan de wet aan te passen.

Wel moeten werkgevers zich realiseren dat re-integratieverplichtingen doorlopen zolang een werknemer in dienst is. Een werkgever zal de werknemer dus periodiek door de bedrijfsarts moeten laten beoordelen en moeten onderzoeken of passende arbeid beschikbaar is. Daarnaast moet hij in beginsel gehoor geven aan een aanbod tot het verrichten van passend werk door de werknemer.

Jan-Pieter Vos is advocaat bij HVG advocaten en notarissen. Hij adviseert en procedeert op het gebied van het arbeidsrecht en het medezeggenschapsrecht.

Advocaten van HVG advocaten en notarissen bloggen over hun eerste ervaringen met de wijzigingen in het ontslagrecht. Heeft u vragen over het nieuwe ontslagrecht en/of wilt u een specifieke casus aan ons voorleggen? We horen het graag.

Tools en downloads:

Doe de WWZ-check en controleer of uw arbeidsovereenkomst in overeenstemming is met de WWZ

Download ons e-book over de Wet Werk en Zekerheid