Winnen maar toch verliezen: hoge kosten voor een ontslag op staande voet.

Personeel & organisatie

Winnen maar toch verliezen: hoge kosten voor een ontslag op staande voet.

Ontslag op staande voet is onder de WWZ niet eenvoudiger geworden, noch goedkoper. Lees de zaak over de medewerker van een kinderdagverblijf dat een kind vergat.

Het ontslag op staande voet is onder de WWZ zeker niet eenvoudiger geworden blogte mijn collega vorige week. Daarmee onderstreepte hij dat een van de doelstellingen van de WWZ, te weten het eenvoudiger worden van het ontslagrecht, duidelijk niet is gehaald.

Helaas moet ik daaraan toevoegen dat het ontslag op staande voet onder de WWZ evenmin goedkoper is geworden. De praktijk laat dat inmiddels ook zien, getuige een recent hoger beroep dat diende bij het gerechtshof in Den Haag.

Kind vergeten: ontslag op staande voet

Een medewerker van een kinderdagverblijf vergat op een hete zomerdag in augustus tijdens een uitje naar een buitenspeeltuin een 2 jarige peuter uit de auto te halen. Hoewel het kind langere tijd in de hete afgesloten auto had gezeten, was het gelukkig ongedeerd. Het kinderdagverblijf besloot echter gezien de ernst van de zaak de werknemer op staande voet te ontslaan. Dit ontslag op staande voet hield bij de kantonrechter geen stand. Die oordeelde dat de werknemer weliswaar verwijtbaar had gehandeld, maar de handelwijze niet als ‘ernstig’ verwijtbaar was aan te merken. De rechter in hoger beroep oordeelde anders en wees het ontslag op staande voet toe.

Wat onder het oude recht echter ondenkbaar was gebeurde. De rechter liet een loondoorbetaling tot 1 januari 2015 in stand. De lagere rechter had die datum als ontslagdatum aangemerkt op basis van het door de werknemer ingediende tegenverzoek wegens de inmiddels verstoorde arbeidsverhouding.

Loonvordering blijft in stand

Op basis van de parlementaire geschiedenis bij de wet kan de rechter in hoger beroep een arbeidsovereenkomst in een (voorwaardelijke) ontslagprocedure niet met terugwerkende kracht ontbinden. Onder het oude recht was er in vergelijkbare zaken geen hoger beroep van een voorwaardelijke ontbinding mogelijk. Rechtszekerheid was toen de norm. Het hoger beroep onder de WWZ leidt tot een cumulatie van verschillende procedures en veroorzaakt daarmee niet alleen een juridisch doolhof, maar ook nog eens tot voor buitenstaanders onbegrijpelijke uitkomsten. Een daarvan is dus dat ook bij een in hoger beroep gebleken rechtsgeldig ontslag op staande voet, een aan de werknemer toegekende loonvordering in stand blijft. De rechter kan in die situatie niet met terugwerkende kracht ontbinden. Daardoor werd in deze casus op basis van een voorwaardelijk oordeel van de hoger beroeprechter een loonvordering over de periode gelegen na  het ontslag op staande voet in stand gelaten. Het ging hierbij om circa 4,5 maandsalarissen. Had de werknemer niet zelf om een (eerdere) ontbinding verzocht bij de lagere rechter, dan waren de kosten voor de werkgever zelfs nog opgelopen tot ruim 6 maandsalarissen. Dan zou de loonvordering immers tot de datum van het hoger beroep hebben doorgelopen. Dat is fors meer dan de transitievergoeding. Die was voor deze werknemer net iets minder dan een maandsalaris. Overigens diende de werknemer de eerder toegekende transitievergoeding terug te betalen, dat dan weer wel. Ook dat is echter geen vanzelfsprekendheid!

Transitievergoeding en ontslag op staande voet een niet uit te sluiten combi

De minister heeft immers bij de totstandkoming van de WWZ bepaald dat de transitievergoeding alleen niet verschuldigd is bij een ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer’. Niet elk rechtsgeldig ontslag op staande voet is echter gebaseerd op ‘ernstig’ verwijtbaar handelen, hetgeen in de jurisprudentie veelal wordt gekoppeld aan de vraag of de werknemer opzettelijk of aan opzet grenzend roekeloos heeft gehandeld. Dat kan nog wel eens lastig te bewijzen zijn. Afgezien daarvan is in sommige gevallen opzet niet eens een criterium. Denk bijvoorbeeld aan het per ongeluk lekken van bedrijfsgeheimen doordat de werknemer een computer in een trein achterlaat of een werknemer die steelt maar dat doet doordat hij aan een psychische stoornis (kleptomanie) lijdt. Alleen verwijtbaar handelen of nalaten is dan niet genoeg, het moet ‘ernstig’ verwijtbaar zijn.

De minister heeft bovendien ook nog een slag om de arm willen houden voor billijkheidsoverwegingen. Dat blijkt uit het feit dat ook als er geen aanspraak op transitievergoeding is, dus als er wel sprake is van ernstige verwijtbaarheid, de rechter de transitievergoeding deels kan toekennen op basis van redelijkheid en billijkheid. Met andere woorden een rechtsgeldig ontslag opstaande voet betekent niet dat de werknemer automatisch geen aanspraak meer heeft op een transitievergoeding. Dat zou je eigenlijk wel verwachten.

Procederen loont

De hier behandelde uitspraak in hoger beroep laat verder zien dat procederen tegen een ontslag op staande voet voor de werknemer kennelijk loont, ook als het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. De werkgever wordt op kosten gejaagd met onzekerheid over de loondoorbetaling, welke in een negatief scenario voor zijn rekening kan komen. Bovendien valt niet uit te sluiten dat, indien de werknemer in deze zaak in cassatie gaat, zij toch nog aanspraak heeft op de transitievergoeding, indien uiteindelijk wordt geoordeeld dat het handelen toch de toets van ‘ernstig verwijtbaar’ niet kan voldragen. De onderbouwing daarvoor was uiterst summier en een afweging of de transitievergoeding deels verschuldigd is ontbreekt zelfs in zijn geheel. Een nog groter hoofdpijndossier ligt dan op de loer.

Huub van Osch is een zeer ervaren arbeidsrechtadvocaat bij HVG. Hij is gespecialiseerd in arbeidsrechtelijke vraagstukken op het snijvlak van arbeidsrecht en ondernemingsrecht. Van Osch geeft leiding aan de vestiging van HVG in Eindhoven.

Advocaten van HVG advocaten en notarissen delen door middel van blogs hun ervaringen met het nieuwe ontslagrecht. Heeft u vragen over het nieuwe ontslagrecht en/of wilt u een specifieke casus aan ons voorleggen? We horen het graag

Tools en downloads:

Doe de WWZ-check en controleer of uw arbeidsovereenkomst in overeenstemming is met de WWZ

Download ons e-book over de Wet Werk en Zekerheid