Personeel & organisatie

Geen schriftelijk verbetertraject? In deze zaak won de werkgever tóch

Deze werkgever had geen schriftelijk verbetertraject ingezet om een werknemer beter te laten functioneren. Toch gaf de kantonrechter hem bij een ontslagverzoek gelijk.

Zoals inmiddels wel bij de meesten bekend, is het werkgevers met de invoering van de Wet werk en zekerheid een stuk lastiger gemaakt om afscheid te nemen van een disfunctionerende werknemer. Zo is nu duidelijk in de wet vastgelegd:

  • dat sprake moet zijn van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de overeengekomen arbeid. Op werkgevers rust de bewijslast;
  • dat de werkgever tijdig de werknemer van zijn disfunctioneren in kennis moet hebben gesteld;
  • dat de werknemer in voldoende mate de gelegenheid moet hebben gekregen om zijn functioneren te verbeteren;
  • dat de ongeschiktheid van de werknemer niet het gevolg mag zijn van ziekte of andere gebreken van de werknemer of van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing en arbeidsomstandigheden;
  • dat herplaatsing in een passende functie niet mogelijk is binnen een redelijke termijn of niet in de rede ligt (al dan niet met behulp van scholing). Een passende functie is een functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. Bij disfunctioneren wordt eerder een lagere functie als passend beschouwd.

Pas wanneer aan alle bovenstaande vereisten is voldaan, kan een kantonrechter overgaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De eisen voor een succesvol beroep op disfunctioneren zijn dus aangescherpt.

Gevolg: werknemers zetten hoog in

Wij zien in de praktijk dan ook dat werkgevers die altijd op informele wijze het gesprek met hun werknemers zijn aangegaan hiervan nu de dupe worden als zij niets hebben vastgelegd. Werknemers die zelf de afweging hebben gemaakt dat hun werkgever ‘onvoldoende dossier’ zal hebben bij de rechter, zetten daarom steeds vaker hoog in tijdens de onderhandelingen, indien er toch wordt geprobeerd om er gezamenlijk uit te komen. Immers, zij weten ook dat het alternatief voor de werkgever is dat een rechter zal weigeren te ontbinden, waardoor de arbeidsovereenkomst onverkort voortduurt. Des te opmerkelijker is dan ook een recente uitspraak van de kantonrechter in Utrecht waarin, voor de verandering, een keer de werkgever aan het langste eind trok.

Verbetertraject niet schriftelijk vastgelegd? ‘Nou en?’

Wat was er in die zaak aan de hand? Het betrof een werknemer die 5,5 jaar geleden in dienst was getreden als projectcoördinator. Volgens de werkgever is er doorlopend sprake van achterstanden in de planning, uitvoering en facturering. Dit is meerdere keren met de werknemer besproken, in informele gesprekken, waarvan slechts twee gesprekken schriftelijk zijn vastgelegd. De werkgever is overgegaan tot herschikking van de taken van de werknemer en heeft collega’s de opdracht gegeven de werknemer te ondersteunen bij verschillende taken. Toen verbetering nog steeds uitbleef, is de werknemer tijdelijk herplaatst in een andere (eenvoudiger) functie. Echter, dit hele proces is door de werkgever niet schriftelijk vastgelegd, dan wel als zodanig benoemd als een verbetertraject. De werknemer stelt dan ook dat een verbetertraject niet tot stand is gekomen.

De kantonrechter maakt daar korte metten mee. Een verbetertraject hoeft niet schriftelijk te worden vastgelegd, of door partijen als zodanig te worden benoemd, vindt de kantonrechter. Want uit de daden van de werkgever blijkt duidelijk dat er een verbetertraject heeft plaatsgevonden en dat het de werknemer in ieder geval duidelijk mocht zijn dat hij in een verbetertraject was geraakt. Ook aan de overige voorwaarden voor de ontbinding was voldaan, zodat de kantonrechter in deze zaak de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden.

Dit lijkt niet in lijn te zijn met eerdere rechtspraak waarin een concreet en schriftelijk verbetertraject van groot belang was voor een succesvol beroep op disfunctioneren. Echter, nergens staat in de wet dat een verbetertraject schriftelijk moet zijn. Beslissend in deze zaak was dus dat een werknemer ‘voldoende gelegenheid heeft gehad om zijn functioneren te verbeteren.’

Beestje niet altijd bij zijn naam noemen

De oplettende lezer snapt dat de boodschap dus zeker niet is dat een verbetertraject niet meer nodig is. Een werknemer moet voldoende de gelegenheid hebben gekregen om te verbeteren, voordat je eenzijdig kunt overgaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst via de kantonrechter. Daarbij moeten ook de andere wettelijke vereisten niet uit het oog worden verloren. Schriftelijke afspraken maken heeft nog steeds veruit de voorkeur vanuit bewijsrechtelijk perspectief. Bijkomend voordeel is dat voor beide partijen duidelijk is wat over en weer van elkaar wordt verwacht. Deze zaak leert wel dat je het beestje niet persé bij zijn naam hoeft te noemen.

Inge van Lammeren is advocaat arbeidsrecht bij HVG. Ze houdt zich bezig met alle facetten van het arbeidsrecht.

Advocaten van HVG advocaten en notarissen delen door middel van blogs hun ervaringen met het nieuwe ontslagrecht. Heeft u vragen over het nieuwe ontslagrecht en/of wilt u een specifieke casus aan ons voorleggen? We horen het graag