Personeel & organisatie

Zelfstandig ondernemer of werknemer? Zoek de verschillen

Met de invoering van de WWZ is in 2015 de ketenregeling aangepast, om vast dienstverband te stimuleren. De vraag is of dit het gewenste effect geeft. Duidelijk is: de benadering van zzp’ers is veranderd.

De WWZ heeft ons arbeidsrecht in beweging gebracht, dat staat vast. De eerste tekenen dat de veranderingen een tegengesteld effect hebben, openbaren zich. Het beste voorbeeld hiervan is de aanpassing van de ketenregeling. Grote twijfel bestaat of de nieuwe ketenregeling daadwerkelijk tot meer vaste dienstverbanden gaat leiden, zoals de overheid voor ogen had. Werkgevers reageren mogelijk door na twee jaar in plaats van drie jaar afscheid te nemen van werknemers. Een schrikreactie, die op termijn, als het toch goedkoper blijkt te zijn om van werknemers afscheid te nemen, minder zal worden. Het is dus nog wat vroeg voor definitieve conclusies, maar we zien wel welke invloed de aanpassing in de ketenregeling heeft op de benadering van flexibele arbeid, in het bijzonder zzp’ers.

Arbeidsmarkt blijft worstelen

Duidelijk is dat onze arbeidsmarkt blijft worstelen met flexibele arbeid. De overheid heeft niets liever dan dat alle arbeidskrachten weer terugkeren in de vertrouwde arbeidsovereenkomst, waarbij cao’s de minimale arbeidsvoorwaarden bepalen. Dit is een utopie. Het aantal zzp’ers blijft toenemen. Dit is een logisch gevolg van de kosten op arbeid. Voor werkgevers is het inschakelen van zzp’ers aanzienlijk goedkoper doordat zij hierbij geen werkgeverslasten verschuldigd zijn. Daar staat tegenover dat een zzp’er door alle fiscale voordelen verhoudingsgewijs een hoger netto-inkomen overhoudt, dan een werknemer in een vergelijkbare functie.

Inzet zzp’ers wordt risicovoller

De overheid wil de mogelijkheden om met zzp’ers te werken minder aantrekkelijk maken voor opdrachtgevers. In plaats van de werkgeverslasten voor arbeid te verlagen, heeft de overheid ervoor gekozen om het werken met zzp’ers voor opdrachtgevers risicovoller te maken. De VAR wordt zeer waarschijnlijk afgeschaft, waardoor de fiscale vrijwaring vervalt. Het is binnenkort aan de Eerste Kamer om definitief groen licht te geven voor de afschaffing.

Einde schijnzelfstandigheid

De overheid wil daarnaast schijnzelfstandigheid aanpakken. Hiervan is sprake als een zzp’er feitelijk werkzaam is als ware hij een werknemer, zonder daarbij de bescherming te genieten die het arbeidsrecht werknemers biedt. Deze situatie kan tot uitbuiting leiden, waardoor een zelfstandige amper in staat is om een minimuminkomen te verdienen. Dit kan tot schrijnende situaties leiden, vooral als de zzp’er onverhoopt arbeidsongeschikt wordt en niet in staat is geweest zich hiervoor voldoende te verzekeren.

Rechters bepalen, met verschillende uitkomsten

De aanpak van schijnzelfstandigheid is niet eenvoudig, omdat sprake is van contractsvrijheid. De overheid kan deze in beginsel niet inperken. Dit betekent dat het aan de rechter is om te bepalen of in een specifieke situatie sprake is van een schijnzelfstandigheid. Rechters hebben een eigen beoordelingsvrijheid, hetgeen tot verschillende uitkomsten kan leiden.

Voorbeeld: de zaak met pakketbezorgers

Een goed voorbeeld hiervan, zijn een aantal recente uitspraken over de pakketbezorgers van PostNL. Deze pakketbezorgers zijn werkzaam op basis van een overeenkomst van opdracht. Voor de invoering van de WWZ hadden dit type opdrachtnemers nog ontslagbescherming. Met het vervallen van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) is deze bescherming verdwenen. Een groep pakketbezorgers is, nadat de overeenkomst door PostNL was opgezegd, een procedure gestart. Daarin bepleiten zij allen dat – ondanks het expliciet aangaan van een overeenkomst van opdracht – zij toch werknemer zijn, zodat zij alsnog ontslagbescherming genieten. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst baseren zij op de wijze waarop uitvoering is gegeven aan de overeenkomst. PostNL zou naar hun mening dusdanig veel instructies geven dat zij geen ondernemersvrijheid hebben gehad en  er juist sprake was van een gezagsverhouding. Bovendien stelden zij dat de mogelijkheden voor de pakketbezorger om zich te laten vervangen door PostNL aan banden was gelegd, zodat sprake was van een persoonlijke verplichting tot het verrichten van de arbeid. Deze omstandigheden maken dat naar de mening van de pakketbezorgers sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Het opmerkelijke is evenwel dat in twee vrijwel identieke procedures met nagenoeg dezelfde feiten en omstandigheden, de ene kantonrechter oordeelde dat – mede gelet op de maatschappelijke ongelijkheid tussen PostNL de pakketbezorger – sprake is van een arbeidsovereenkomst, terwijl de andere kantonrechter oordeelde dat er in het geheel geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. De instructiebevoegdheden, de (on-)gelijkheid tussen partijen en de mogelijkheden om zich te laten vervangen zijn door de kantonrechters totaal verschillend uitgelegd. Ongetwijfeld zal hoger beroep volgen en wellicht ook cassatie, zodat de Hoge Raad in de toekomst wellicht duidelijkheid zal geven omtrent de positie van de pakketbezorgers van PostNL.

Wat wordt de volgende stap?

De vraag is of de overheid hierop gaat wachten. De overheid zit namelijk niet stil. In plaats van de oorzaak van de toevlucht naar ZZP-ers aan te pakken, te weten de kosten op arbeid, gaat de overheid  zich bezighouden met het verbeteren van de positie van ZZP-ers. Er zijn plannen voor een goedkopere collectieve arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zzp’ers en daarnaast wordt onderzocht op welke wijze het aantrekkelijker kan worden gemaakt voor zzp’ers om pensioen op te bouwen. Dit betekent dat de overheid ook zzp’ers bescherming wil gaan bieden. Hiermee kun je je afvragen of dit niet indruist tegen de gedachte dat een zelfstandige wel zelf het ondernemersrisico dient te dragen. Wat is straks nog het verschil tussen een zelfstandige en een werknemer?

Alle ontwikkelingen maakt duidelijk dat het einde van de wetswijzigingen op het gebied van arbeidsrecht nog lang niet in zicht is. Never a dull moment zullen we maar zeggen!

Karlijn Bressers is arbeidsrechtadvocaat bij HVG en actief in de internationale en nationale adviespraktijk aan veelal middelgrote en grote ondernemingen.

Advocaten van HVG advocaten en notarissen delen door middel van blogs hun ervaringen met het nieuwe ontslagrecht. Heeft u vragen over het nieuwe ontslagrecht en/of wilt u een specifieke casus aan ons voorleggen? We horen het graag.

Tools en downloads:

Doe de WWZ-check en controleer of uw arbeidsovereenkomst in overeenstemming is met de WWZ

Download ons e-book over de Wet Werk en Zekerheid

Nieuws van HVG Law Blogs ontvangen?