Personeel & organisatie

Opvolgend werkgeverschap bij doorstart

Failliete bedrijven die een doorstart maken zijn steeds vaker in het nieuws. Voor werknemers van die bedrijven is dé vraag: blijven we in dienst? En welke rechten behouden we dan?Bedrijven die in financieel zwaar weer zijn gekomen en failliet zijn verklaard, maken nog wel eens een doorstart. Vaak kan (een deel van) het personeel in dienst blijven. Wanneer de doorstart wordt gedaan door nagenoeg dezelfde werkgever, speelt voor werknemers vaak de vraag of er sprake is van opvolgend werkgeverschap. Dit betekent namelijk dat hun opgebouwde dienstjaren niet verloren zijn, en dat zij daardoor hun eventuele recht op een transitievergoeding kwijt zijn.

Nieuw, tijdelijk arbeidscontract bij doorstart. Wat dan?

In Arnhem deed onlangs de kantonrechter uitspraak over de transitievergoeding bij een doorstart. In deze zaak had een werkgever een deel van een failliete onderneming overgenomen en 23 van de 51 werknemers meegenomen. Deze werknemers kregen een contract van drie maanden, dat later werd verlengd tot een jaar. De werkgever was echter niet in staat om het bedrijf voldoende rendabel te maken, dus liet hij zijn werknemers weten dat de arbeidsovereenkomsten niet verlengd zouden worden. Hij stelde zich daarbij op het standpunt dat er geen transitievergoeding hoefde te worden betaald, omdat de arbeidsovereenkomst niet langer dan twee jaar heeft geduurd.

De werknemers beroepen zich op het leerstuk van opvolgend werkgeverschap. Zij voeren aan dat een failliete werkgever inderdaad geen transitievergoeding hoeft te betalen, maar dat de dienstjaren die voor een faillissement zijn opgebouwd, wel mee gaan naar de nieuwe werknemer in geval van een doorstart. Nu deze (nieuwe) werkgever hen wilt ontslaan, zal hij ze een transitievergoeding moeten betalen.

De situatie vóór de WWZ

Wanneer spreken we van ‘opvolgend werkgeverschap’? En wanneer is er bij een doorstart sprake van opvolgend werkgeverschap? Hierover heeft de Hoge Raad zich in het verleden, voordat de WWZ van kracht was, meermaals uitgesproken. Volgens de Hoge Raad is er sprake van opvolgend werkgeverschap indien de werknemer bij de nieuwe werkgever hetzelfde of soortgelijk werk verricht en er tussen de oude en nieuwe werkgever zodanige banden bestaan (het bandencriterium) dat het inzicht wat de vorige werkgever op grond van zijn ervaringen met de werknemer heeft opgedaan, ook kan worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Aan deze laatste voorwaarde werd voor de WWZ vaak niet voldaan, waardoor er niet gesproken kon worden over opvolgend werkgeverschap bij een doorstart.

Situatie na de WWZ

Met de invoering van de WWZ is het zojuist genoemde bandencriterium weggenomen. Het vereiste dat de oude en nieuwe werkgever als elkaars opvolger moeten worden geacht blijft wel in stand. De minister heeft daarbij aangegeven dat het doorslaggevend is of de aanleiding voor de overstap naar een doorstartende ondernemer bij de werkgever of de werknemer ligt. Indien het initiatief ligt bij de werkgever, zoals bij een organisatorische wijziging, zal er sprake zijn van opvolgend werkgeverschap.

Kantonrechter: ’Dienstjaren vóór faillissement tellen mee’

In de zaak die zich afspeelde in Arnhem, stelde de kantonrechter dat de nieuwe regels over het opvolgend werkgeverschap geen overgangsbepaling kennen, en dat deze meteen in werking zijn getreden. Desondanks behandelt hij de zaak ook met het oude recht, om de rechtszekerheid te waarborgen. Hierin komt de kantonrechter tot de conclusie dat er in deze zaak wel sprake is van opvolgend werkgeverschap. Hierbij benadrukt de kantonrechter dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest om een ‘knip’ aan te brengen in het opvolgend werkgeverschap van voor en na het faillissement. Dit betekent dat ook voor de betaling van de transitievergoeding de dienstjaren voor het faillissement moeten worden meegeteld, en de werkgever een flinke rekening aan transitievergoedingen gepresenteerd krijgt.

Maatschappelijk wenselijk?

Er kunnen wel vraagtekens worden gezet bij de maatschappelijke wenselijkheid van de betekenis van deze uitspraak. Nu alle voorgaande jaren voor een faillissement meetellen voor de berekening van de transitievergoeding, zal een werkgever waarschijnlijk niet zo snel werknemers met lange dienstverbanden aannemen in de nieuwe organisatie. Uit financieel oogpunt is het voor doorstartende ondernemingen voordeliger om werknemers met relatief korte dienstverbanden over te nemen, zodat de werkgever niet ‘opdraait’ voor alle jaren dat zij in de oude onderneming hebben gewerkt. De bescherming die het leerstuk van opvolgend werkgeverschap zou moeten bieden aan werknemers, kan voor werknemers met een langer dienstverband juist averechts werken. 

Suzanne Bos en Jacobien Sap zijn bij HVG werkzaam bij de praktijkgroep Arbeidsrecht in Amsterdam.

Advocaten van HVG advocaten en notarissen delen door middel van blogs hun ervaringen met het nieuwe ontslagrecht. Heeft u vragen over het nieuwe ontslagrecht en/of wilt u een specifieke casus aan ons voorleggen? We horen het graag.

Tools en downloads:

Doe de WWZ-check en controleer of uw arbeidsovereenkomst in overeenstemming is met de WWZ

Download ons e-book over de Wet Werk en Zekerheid

Nieuws van HVG Law Blogs ontvangen?