Disfunctioneren: bewijsrecht

Personeel & organisatie

Disfunctioneren: bewijsrecht

Met de invoering van de Wwz is het succes van een ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren bepaald geen gegeven. Veelal loopt een verzoek vast op de vraag of het disfunctioneren vaststaat, en daarmee: is ‘bewezen’. Hoe moet disfunctioneren worden ‘bewezen’? Deze blog gaat daarop kort in.

Werkgevers dienen in ieder geval zes hordes te nemen:

  1. Ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid;
  2. Anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken;
  3. De werknemer is tijdig in kennis gesteld;
  4. De werknemer is voldoende in de gelegenheid gesteld het functioneren te verbeteren;
  5. Het disfunctioneren is niet het gevolg van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing of arbeidsomstandigheden;
  6. Er is geen mogelijkheid tot herplaatsing.

De vorenstaande vereisten twee tot en met zes beschermen werknemers tegen willekeur. Deze vereisten zijn redelijk objectief vast te stellen en kunnen veelal met schriftelijke stukken worden onderbouwd. Het eerste vereiste is minder zwart-wit en leidt veelal tot een ‘welles’ ’nietes’ discussie. Dit vereiste zal concreet moeten worden gemaakt.

Twee beschikkingen

Eerder dit jaar heeft de Hoge Raad in een tweetal beschikkingen aanknopingspunten gegeven over de verhouding tussen het bewijsrecht en ontbindingsverzoeken, waarbij deze twee beschikkingen specifiek gingen over disfunctioneren. Uit de eerste beschikking volgt dat een tweeluik geldt. Bij de eerste stap dient de werkgever feiten en omstandigheden te stellen op basis waarvan een besluit over het functioneren van een werknemer wordt genomen. De tweede stap is het besluit, zogezegd de conclusie, dat er op basis van de onderliggende feiten sprake is van disfunctioneren.

Ten aanzien van de eerste stap dient de werkgever te stellen en daar waar nodig te bewijzen, dat de aangevoerde feiten en omstandigheden correct zijn. Ten aanzien van deze eerste stap draagt de werkgever dan ook de bewijslast en het bewijsrisico. Uit de tweede beschikking van de Hoge Raad volgt dat de werknemer tot het leveren van (tegen)bewijs moet worden toegelaten, indien de werknemer de door de werkgever aangedragen feiten gemotiveerd betwist en hierbij concreet bewijs aanbiedt. Hier geldt een onderscheid tussen (i) gemotiveerd betwisten (ongenuanceerd: nee, want…) en (ii) een alternatieve lezing van de feiten geven (ja, maar….) . Kortweg: ofwel (i) de werknemer betwist de door de werkgever aan gedragen feiten. Ofwel (ii) de werknemer stelt dat, bijvoorbeeld, een communicatieprobleem niet komt door disfunctioneren maar door werkdruk en een slechte organisatie binnen de werkgever. Dit heeft als gevolg dat (i) bij voldoende gemotiveerd betwisten de bewijslast bij de werkgever blijft, of (ii) de werknemer de bewijslast krijgt van de alternatieve lezing, en hiermee het bewijsrisico indien de werknemer niet slaagt in het leveren van (tegen)bewijs.

Bij de tweede stap heeft de werkgever een ondernemersvrijheid en daarmee een zekere beoordelingsvrijheid. Bij deze tweede stap kan de rechter enkel beoordelen of de werkgever, op grond van de in stap 1 aangedragen feiten en omstandigheden, in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat disfunctioneren bestaat.

Bewijsrecht

Dit tweeluik laat zich illustreren aan de hand van de beschikking van de Hoge Raad van 29 juni 2018. Het formele traject, de punten 2 tot en met 6, waren hier niet direct punt van discussie. De werkgever stelde ten aanzien van punt 1 dat de werknemer over onvoldoende communicatieve- en/of gedragscompetenties beschikte voor een goede samenwerking (stap 1). Hieraan verbond de werkgever de conclusie dat de werknemer ongeschikt was voor het verrichten van de bedongen arbeid (stap 2). Ter onderbouwing van stap 1 had de werkgever gespreksverslagen en getuigenverklaringen overgelegd. De werknemer betwistte deze door de werkgever aangedragen feiten en heeft daarnaast gesteld dat communicatieproblemen een andere oorzaak zouden hebben. Dit is onderbouwd met eigen getuigenverklaringen. Daarnaast is door de werknemer bewijs door het horen van getuigen aangeboden. Dat bewijsaanbod hadden de kantonrechter en het gerechtshof (onterecht) gepasseerd.

De Hoge Raad oordeelde dat de werknemer toegelaten had dienen te worden tot het leveren van het aangeboden bewijs. De werking van het bewijsrecht brengt vervolgens met zich dat indien de werknemer slaagt in het leveren van bewijs, de bewijslast en daarmee het bewijsrisico weer bij de werkgever ligt, aldus de Hoge Raad. Indien de werkgever strandt in het bewijzen van de feiten (stap 1), ongeacht of dit komt doordat deze gemotiveerd zijn betwist door de werknemer, of de werknemer succesvol een alternatieve lezing heeft bewezen, wordt niet aan de redelijke conclusie (stap 2) toegekomen.

Vastlegging van argumentatie essentieel

Voor de praktijk betekenen deze beschikkingen dat een ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren niet kan slagen als de daaraan door de werkgever ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden door de werknemer (succesvol) gemotiveerd worden betwist. Ter voorkoming daarvan, dienen werkgevers aangevoerde feiten, omstandigheden en gedragingen zorgvuldig met bewijs te onderbouwen. Indien een werkgever dus stelt dat een werknemer over onvoldoende communicatieve vaardigheden beschikt, zal dit ook uit stukken moeten blijken. Na bewijs hiervan, resteert slechts de vraag of de werkgever in redelijkheid tot het oordeel van disfunctioneren heeft kunnen komen. De aandacht dient dan ook met name te liggen bij stap 1. Indien stap 1 succesvol is genomen, heeft de werkgever ’vrijheid’ ten aanzien van stap 2.

Vastlegging van argumentatie is essentieel bij elke juridische stap. Hiermee kunnen tijd en dus kosten worden bespaard. Gedegen voorbereiding en procesdoordenking is daarbij het halve werk, maar de hele winst.

Nieuws van HVG Law Blogs ontvangen?